追光 | 一个都不能少！巴黎，他们来了！

现代行政法下的正当法律程序应当转为关注于行政决定作出的过程, 在一个可控的程序过程中协调行政关系, 以实现现代行政法的任务。

所谓改革，就是政府把一些不该管的事情让给社会，在管理的方式上破除过去的单一模式，尽可能地利用市场，政府集中抓好宏观调控。我把中国政治的正当化任务分解为四个方面： 第一，人民对共产党的认同：中国人民对中国共产党有历史的、独一无二的认同，这种认同是共产党的人心资源。

他们真正的思维逻辑是自然法和自然权利，即不管权力体制和社会经济制度如何，不管国家当下的政治任务是什么，国家都必须尊重和保障人和公民的基本权利。具体地说，应着力发展日常的具体的法治，以此训练司法的专业能力、提高司法在宪法结构中的地位和独立品格，在原则问题、价值问题、政治问题、意识形态问题上应走有中国特色的政治宪政主义道路。在共和时代，仁慈要求强势团体同情弱势团体，这种同情可以上升到国家层面，就是德治，在个体就是福利权及恩惠。争议在于通过什么机制，用什么方式来实施宪法，具体地说，是否有必要通过司法审查来实施宪法，法院是否适合承担这样的使命。宪法是民族整合的法，这五个根本法也就是民族整合的根本。

在分权体制下，国家机关之间，中央和地方之间的权限争议，不妨由联邦法院裁决。政府的哪项措施有利于现代化建设，哪项不利于现代化建设，法院如何有能力、有权威裁决呢？中国曾经流行一句口号叫司法要为改革开放保驾护航。这就有可能产生安全立法与有用立法之间的矛盾，即安全的立法没有用，有用的立法不安全。

地方立法在组织法框架整体简陋的情况下进行个别性的增补，有助于解决地方公共事务管理组织的职权来源问题。立法过程中，有助于提供立法需求信息的机制主要包括两种： 第一，人大主导下的行政机关起草机制。[3]这些带有地方保护色彩的规定客观上造成了市场的分割，违背了上位法的精神。不过，这种补充只是使原有制度更加完整，弥补了应当规定而未规定的事项，并未建立新的制度。

相对务实的方法是建立起专业的立法信息收集渠道，比如通过企业、行业协会、社会组织来收集立法信息。而不针对具体需求的空泛立法，或毫无创新的重复立法则会在法律适用市场上惨遭淘汰。

第二，固定的专业立法信息收集渠道。[17]（2011）黄行初字第144号。例如，涉及《上海市城镇职工养老保险办法》(以下简称《办法》)的所有5个案例中的法院，均以此《办法》认定上海市社会保险事业基金结算管理中心的相应职能。这一倾向是现有制度条件下出现的必然结果，但长此以往，则会造成地方立法在实践中愈发不被重视，进一步被边缘化。

在当前的态势下，似乎上位法依赖占据了主导地位，致使地方立法实效未能充分体现。《河南省工伤保险条例》27条第1款对五至十级伤残职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金与统筹地区上年度职工月平均工资的倍数关系作出了说明。举例来说，《河南省道路交通安全条例》42条将交通事故中机动车一方的责任区分为全部责任、主要责任、同等责任和次要责任四种类型，对机动车交通事故责任这一概念进行了分解。另外，深圳市人大也承认深圳市在实践中时常运用特区立法权，于上位法规定幅度之上设定更为严厉的处罚。

河南省卫辉市法院法官撰文称知悉地方立法信息的渠道不够多，立法信息更新不够及时，反映地方立法信息的资讯欠缺持续性。它们或者解释细化上位法概念，或者确认法律主体的权利义务，或者填补制度运行中的疏漏，均紧扣法制实践，一般没有原则性条款，也没有宣示性规定。

反而，这类活动高昂的组织成本耗费了可观的立法资源，所以很难做到大规模频繁进行，能提供的信息也就片面而有限。但是，正如前文一再强调的，任何行为皆需要消耗成本，成本的高昂将会抑制有关行为的发生。

我国华北地区C市中级人民法院副院长在笔者调研过程中指出：法院适用地方立法总是存在一定的风险，当年‘河南种子案中的李慧娟法官因为评论了地方性法规的合法性而被追究责任，这给法官带来的印象就是地方性法规尽量不要碰。[72]与历史上的情形相似，现代行政裁量基准将它们称为量化技术和分格技术，并作了进一步的发展。摘要:  实践表明，我国的地方立法并没有架空上位法，反而处于被边缘化的尴尬境地。[50][德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与经济政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第148页。这两种方式在我国古代的法律制度中即已存在。所以，为了避免自己办理的案件在法院审查中出问题，复议机关也更多适用全国人大或国务院关于复议的规定，而抛弃了本省人大制定的复议条例。

其中，有8个案件涉及《河南省工伤保险条例》27条，[18]3个案件涉及《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》28条第4款，[19]2个案件涉及《河南省物业管理条例》41条，[20]2个案件涉及《深圳经济特区社会养老保险条例》22条。河南省立法同样补充了上位法的漏洞。

漏洞填补型立法是对现有制度的不周全之处进行的修补或者完善，填补现有制度存在的缺漏，揭示现已存在的隐含的权利义务关系，而非另辟蹊径创设行政主体或增加权利、权力。[27]该条规定：……违反规定设置户外广告的，由行政执法机关责令限期拆除，并可处以二千元以上二万元以下罚款。

[30]（2016）豫01行终961号。除处罚行为外，有被法院引用的地方立法条文涉及行政强制措施的规定。

[4]再比如，在交通部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》将车辆的具体标准和营运要求交由地方规定后，各地普遍出台了严于交通部规章设定条件和社会预期的网约车规定，被业界视为对中央政策的软抵制。从更加宏观的层面说，本文所揭示的地方立法运行规律对于加强地方立法在社会治理中的作用，以及按照《宪法》3条的规定充分发挥地方的主动性、积极性具有重要意义。此规定是针对《道路交通安全法》76条第1款第2项的解释和说明，该上位法条文中仅仅指出非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。对行政机关在执法活动中适用地方立法的方式与特点还有待于更多实证资料的积累。

比如，有地方立法机关承认地方性法规存在操作性不强、规定不细、执行不便的问题。但若单从立法技术角度看，这种立法方式具有更多的干货，令法官一目了然，在实践中更容易受到重视。

[10]基于注6的统计，第35-36页。[59]曹众：地方立法，做好‘精细化文章，载《检察日报》2016年4月11日，第5版。

但与此同时，仍然有部分地方立法规范在实践中较为活跃。部分基层立法联系点工作报告也指出工作人员和群众普遍欠缺法律知识，难以提供有效建议的问题。

此条设定了社保经办机构的收缴养老保险费和支付养老金，管理个人养老保险账户以及接受单位和在职人员、退休人员对养老保险情况的查询等三项职能。不过从较为系统的实践描述看，中国法院对地方立法的运用十分有限。[53]这种加大处罚力度的地方立法虽然存在合法性的疑问，但其至少在一定程度上满足了各地在某一领域强化管理的需要。第二种立法方式是对抽象概念进行分类讨论或进行逐项列举。

(二)强化规范的确定性 从法律适用的实践可知，明确的规则容易获得执法和司法机关的青睐，从而具有更强的实效。关键词:  地方立法 央地关系 法律实效 法律适用 一、架空上位法还是被边缘化——地方立法适用的总体情况 我国中央立法和地方立法之间的关系长期以来受到理论和实务界的重视。

这些成本的存在都将显著影响地方立法的传播与推广，因此需要通过机制的创新进行成本控制。而适用较活跃的立法条文目前尚欠缺充分的经验研究，故本文将结合司法判例对这一现象进行描述。

虽然各地法院在人财物方面一度受到地方政府的影响较大，呈现出块块特征(这可能影响了法院在受案、审理程序和执行等方面的行为[56])。需要说明的是，限于资料来源，本文目前仅从司法案例的角度切入研究地方立法条文。